Analisis Yuridis-Teoritis Penetapan Tersangka Habib Rizieq

Kajian secara yuridis dan teoretis ini dimaksudkan untuk membuat
terang perkara yang disangkakan kepada FH dan HRS. Sepanjang penerapan
hukum dilakukan secara benar, maka tidaklah ada masalah. Namun jika
dalam penerapan hukum dalam rangka implementasi penegakan hukum – dalam
hal ini proses penyidikan – terdapat adanya berbagai keadaan yang tidak
berhubungan, tidak terkait dan tidak ada relevansinya, maka penerapan
hukum yang demikian patut dipertanyakan.

Analisis Yuridis-Teoretis

1.Perlindungan Terhadap Pelanggaran Hak Pribadi (Privacy Rights)

Pasal 27 ayat (1) UU ITE, menyatakan : Setiap Orang dengan sengaja
dan tanpa hak mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat
dapat diaksesnya Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang
memiliki muatan yang melanggar kesusilaan. Menurut Penjelasan Pasal 27
Ayat (1) disebutkan bahwa :

– Yang dimaksud dengan “mendistribusikan” adalah mengirimkan dan/atau
menyebarkan Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik kepada
banyak Orang atau berbagai pihak melalui Sistem Elektronik.

– Yang dimaksud dengan “mentransmisikan” adalah mengirimkan Informasi
Elektronik dan/atau Dokumen Eletronik yang ditujukan kepada satu pihak
lain melalui Sistem Elektronik.

– Yang dimaksud dengan “membuat dapat diakses” adalah semua perbuatan
lain selain mendistribusikan dan mentransmisikan melalui Sistem
Elektronik yang menyebabkan Informasi Elektronik dan/atau Dokumen
Elektronik dapat diketahui pihak lain atau publik.

Dengan mengacu kepada ketentuan Pasal 27 ayat (1) UU ITE, maka
seseorang yang mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau
membuat dapat diaksesnya Informasi Elektronik dan/atau Dokumen
Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar kesusilaan, dengan unsur
sengaja dan tanpa hak adalah dikateorikan telah melakukan perbuatan
pidana dan kepadanya dapat dimintakan pertanggungjawaban pidana menurut
hukum pidana.

Ketentuan Pasal 27 ayat (1) sangat terkait dengan perlindungan data
pribadi yang merupakan salah satu bagian dari hak pribadi (privacy
rights) seseorang, sebagaimana diatur dalam Penjelasan Pasal 26 ayat (1)
yang menyebutkan bahwa: “Dalam pemanfaatan Teknologi Informasi,
perlindungan data pribadi merupakan salah satu bagian dari hak pribadi
(privacy rights). Hak pribadi mengandung pengertian sebagai berikut:

a. Hak pribadi merupakan hak untuk menikmati kehidupan pribadi dan bebas dari segala macam gangguan.
b. Hak pribadi merupakan hak untuk dapat berkomunikasi dengan Orang lain tanpa tindakan memata-matai.
c. Hak pribadi merupakan hak untuk mengawasi akses informasi tentang kehidupan pribadi dan data seseorang.
Hak pribadi merupakan hak untuk dapat berkomunikasi dengan Orang lain
tanpa tindakan memata-matai, sebagaimana disebutkan pada huruf b di atas
juga terkait dengan tindakan “intersepsi atau penyadapan” yang
merugikan hak pribadi (privacy rights) seseorang. Disebutkan pada
Penjelasan Pasal 31ayat (1) bahwa : yang dimaksud dengan “intersepsi
atau penyadapan” adalah kegiatan untuk mendengarkan, merekam,
membelokkan, mengubah, menghambat, dan/atau mencatat transmisi Informasi
Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang tidak bersifat publik, baik
menggunakan jaringan kabel komunikasi maupun jaringan nirkabel, seperti
pancaran elektromagnetis atau radio frekuensi. Seharusnya, posisi FH
dan HRS adalah sebagai korban dari adanya tindakan seseorang yang telah
memenuhi unsur Pasal 27 ayat (1) UU ITE.

2. Pemanfaatan Sistem Elektronik Secara Tidak Sah (Melawan Hukum)

Pada sangkaan terhadap FH, diyakini telah ada suatu tindakan
intersepsi (penyadapan) oleh pihak yang tidak bertanggungjawab yang
kemudian berlanjut pada perbuatan mendistribusikan dan/atau
mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya Informasi Elektronik
dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar
kesusilaan. Bahkan patut diduga adanya rekayasa pemanfaatan Sistem
Elektronik – dalam hal ini HP milik FH – yang didalamnya terdapat konten
(foto) pribadi FH.

Menurut keterangan FH, bahwa memang di dalam galery HP terdapat foto
dirinya dan tidak dalam keadaan telanjang atau yang dipersamakan dengan
itu. Namun, menjelang Aksi 212, dirinya ditangkap dan kemudian ditahan
bersama dengan aktivis yang lainnya dengan dugaan tindak pidana terhadap
keamanan negara / makar sebagaimana dimaksud pada Pasal 107 jo Pasal
110 jo Pasal 87 KUHP. Diketahui pula, bahwa HP miliknya sebanyak 3
(tiga) buah telah disita oleh penyidik. Di sisi lain, whatsapp HRS telah
dimanfaatkan oleh pihak tertentu, sehingga melalui HP tersebut telah
digunakan secara tidak sah dan tentunya merugikan HRS.

Menjadi pertanyaan apakah benar yang bersangkutan (FH) telah
melakukan perbuatan pidana dan tentunya memenuhi unsur melawan hukum? Di
sini justru terlihat adanya tindakan yang secara melawan hukum
(wederrechtelijk) dalam bentuk tanpa hak mendistribusikan dan/atau
mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya Informasi Elektronik
dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar
kesusilaan. Frasa “tanpa hak” pada rumusan Pasal 27 ayat (1) UU ITE
identik dengan perbuatan melawan hukum. Dengan kata lain, melawan hukum
dimaksud adalah menggambarkan sifat tidak sah dari suatu tindakan atau
suatu maksud tertentu.

Dugaaan adanya perbuatan pidana melanggar UU Pornografi patut
dipertanyakan. FH tidak ada kualitas sebagai pelaku perbuatan pidana dan
oleh karenanya tidak pula unsur kesalahan sebagai syarat untuk dapat
dimintakan pertanggungjawaban.

3. Pengecualian Perbuatan Pidana Dalam UU Pornografi

Syarat seseorang terancam pidana sebagaimana dimaksudkan pada Pasal 4
ayat (1) UU Pornografi adalah adanya perbuatan memproduksi, membuat,
memperbanyak, menggandakan, menyebarluaskan, menyiarkan, mengimpor,
mengekspor, menawarkan, memperjualbelikan, menyewakan, atau menyediakan
pornografi yang secara eksplisit memuat antara lain ketelanjangan atau
tampilan yang mengesankan ketelanjangan. Adapun Pasal 6 mensyaratkan
perbuatan memperdengarkan, mempertontonkan, memanfaatkan, memiliki, atau
menyimpan produk pornografi sebagaimana dimaksud dalam Pasal 4 ayat (1)
UU Pornografi. Penting untuk dipahami bahwa pada kedua pasal tersebut
terdapat pengecualian, sebagai berikut: 

1. Penjelasan Pasal 4 ayat (1) menyebutkan bahwa yang dimaksud dengan
“membuat” adalah tidak termasuk untuk dirinya sendiri dan kepentingan
sendiri.
2. Penjelasan Pasal 6 menyebutkan bahwa larangan “memiliki atau
menyimpan” tidak termasuk untuk dirinya sendiri dan kepentingan sendiri

Perbuatan “membuat” dan “memiliki atau menyimpan” dikecualikan
sebagaimana rumusan Penjelasan Pasal 4 ayat (1) dan Penjelasan Pasal 6,
jika memang dimaksudkan bukan untuk disebarluaskan, namun hanya untuk
dirinya sendiri dan kepentingan sendiri.

Makna kepentingan sendiri sebagaimana dimaksudkan pada Penjelasan
Pasal 4 ayat (1) dan Pasal 6 harus dikaitkan dengan hak pribadi (privacy
rights) seseorang, sebagaimana diatur dalam Penjelasan Pasal 26 ayat
(1) huruf b, yakni: hak pribadi merupakan hak untuk dapat berkomunikasi
dengan Orang lain tanpa tindakan memata-matai. Berkomunikasi dengan
Orang lain tentunya sangat terkait dan identik dengan makna kepentingan
sendiri.

Kemudian, apakah dapat dipastikan bahwa yang bersangkutan sesuai
dengan sangkaan Pasal 8 yang menyatakan bahwa “setiap orang dilarang
dengan sengaja atau atas persetujuan dirinya menjadi objek atau model
yang mengandung muatan pornografi.” Pada sangkaan terhadap HRS yang
mengacu kepada ketentuan Pasal 9 UU Pornografi yang menyebutkan “Setiap
orang dilarang menjadikan orang lain sebagai objek atau model yang
mengandung muatan pornografi.” Di sini HRS diposisikan selaku pihak yang
bertanggungjawab karena telah menjadikan FH sebagai objek atau model
yang mengandung muatan pornografi.

Jelasnya, sangkaan kepada FH dengan menjadikan dirinya sebagai objek
atau model yang mengandung muatan pornografi (dengan persetujuan
dirinya) terkait dengan adanya permintaan dari HRS sebelumnya. Dengan
konstruksi demikian, maka diterapkan Pasal 55 ayat (1) ke-1 KUHP
terhadap rumusan tindak pidana pada Pasal 4 ayat (1) jo Pasal 29 jo
dan/atau Pasal 6 jo Pasal 32 UU Pornografi.

Disini penetapan status Tersangka, harus didasarkan adanya
kepentingan menjadi objek atau model yang mengandung muatan pornografi.
Apakah FH telah dengan sengaja – dalam artian menghendaki dan mengetahui
– atau atas persetujuan dirinya sebagai objek atau model yang
mengandung muatan pornografi yang notabene melanggar hukum. Jika memang
benar FH menyimpan konten (foto) ketelanjangan atau tampilan yang
mengesankan ketelanjangan dirinya sendiri, maka sepanjang diperuntukkan
untuk dirinya sendiri dan kepentingan sendiri, maka itu bukanlah
perbuatan pidana, tidak ada sifat melawan hukum dan sekaligus tidak ada
unsur kesalahan (mens rea) sebagai syarat utama pertanggungjawaban
pidana.

Di sisi lain, yang melakukan penyebarluasan konten tersebut bukanlah
yang bersangkutan, melainkan orang lain, yang sampai saat ini Penyidik
belum mampu menemukannya. Adalah tidak masuk akal jika yang bersangkutan
yang telah menyebarluaskan ke dunia maya, sesuatu yang di luar nalar
dan akal sehat. Oleh karena itu, sangkaan tindak pidana yang mengacu
kepada Pasal 4 ayat (1) dan Pasal 6 tidaklah tepat dengan tidak
mengindahkan adanya pengecualian pada pasal tersebut, sedangkan
sangkaan pada Pasal 8 tidaklah memenuhi unsur kesengajaan. Tegasnya,
pada diri FH tidak ada keadaan psikis atau batin tertentu dan tidak ada
hubungan tertentu antara keadaan batin tersebut dengan perbuatan yang
disangkakan.

Adapun penetapan HRS sebagai orang yang dianggap telah menjadikan FH
sebagai objek atau model yang mengandung muatan pornografi, sebagaimana
rumusan Pasal 9 UU Pornografi juga patut dipertanyakan. Dikatakan
demikian, oleh karena kebenaran atas permintaan tersebut melalui chat
antara keduanya sangat diragukan kebenarannya. Petunjuk yang mendukung
pendapat ini adalah adanya pemanfaaan secara tidak sah atas whatsapp
milik FH dan HRS oleh pihak yang tidak bertanggungjawab, dan
disebarluaskan ke dunia maya dengan tanpa hak (melawan hukum).
Seharusnya, pihak yang menyebarluaskan itulah yang harus
bertanggungjawab secara hukum sesuai dengan ketentuan Pasal 27 ayat (1)
UU ITE.

Dengan adanya penyebarluasan tersebut, posisi FH dan HRS seharusnya
dikategorikan sebagai korban, bukan sebaliknya sebagai Tersangka.

4. Relevansi Alat Bukti

Terkait dengan penyebarluasan konten tersebut di dunia maya, pihak
Penyidik mengatakan dilakukan oleh pihak anonymous. Keadaan demikian,
telah pula menjadi permasalahan yuridis yang signifikan dan ini terkait
dengan kekuatan pembuktian. Salah satu alat bukti adalah keterangan
Saksi (Oral Evidence), sebagaimana disebut secara limitatif dalam Pasal
184 KUHAP. Perihal tentang keterangan Saksi juga harus mengacu kepada
Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 65/PUU.VIII/2010 tanggal 8 Agustus
2011, yang pada putusannya menekankan adanya relevansi kesaksiannya
dengan perkara pidana yang diproses. Relevansi alat bukti berhubungan
dengan dari ada atau tidaknya hubungannya dengan fakta yang akan
dibuktikan, dan hubungan tersebut dapat membuat fakta yang bersangkutan
menjadi lebih jelas.

Disini keterangan Saksi haruslah berhubungan dengan dugaan adanya
tindak pidana. Tiap kesaksian harus disertai keterangan tentang
bagaimana saksi mengetahui kesaksiannya.

Pihak anonymous yang tidak diketahui subjek hukumnya, tentu bukanlah
termasuk sebagai Saksi. Dengan demikian pihak Pelapor – yang melampirkan
bukti berupa print out chatting – maupun Saksi tidak memiliki legal
standing, disebabkan tidak ada relevansi dengan yang akan dibuktikan.
Relevansi Saksi menunjuk berhubungan pada perihal ada atau tidaknya
hubungannya dengan fakta yang akan dibuktikan, dan hubungan tersebut
dapat membuat fakta yang bersangkutan menjadi lebih jelas. Lebih
lanjut, sebab utama beredarnya konten yang dimaksudkan adalah dari pihak
anonymous, yang secara hukum tidak dapat membuat fakta yang
bersangkutan menjadi lebih jelas, oleh karenanya wajib ditolak
keberadaan Laporan Pelapor tersebut. Beradasarkan fakta-fakta hukum
tersebut, maka proses pemenuhan ketentuan Pasal 184 KUHAP oleh penyidik,
yakni keterangan Saksi maupun keterangan Ahli tidak dapat diterima
sebagai alat bukti yang sah.

5. Pemanfaatan Bukti Secara Tidak Sah

Tindakan penyidik dalam melakukan penyitaan atas HP milik FH pada
perkara sebagaimana disangkakan, patut dipertanyakan. Barang bukti pada
dugaan yang disangkakan sebelumnya (tindak pidana terhadap keamanan
negara/makar), kemudian dijadikan sebagai barang bukti pada dugaan
tindak pidana yang lain yakni pornografi, ketika ada laporan dalam
rentang waktu yang cukup lama. Laporan tersebut didasarkan pada
informasi (anonymous) yang tidak dapat dipertanggungjawabkan secara
hukum. Terlebih lagi ada dugaan kuat terjadinya pemanfaatan bukti
secara tidak sah (illegal). Ketika aparat penegak hukum menggunakan
bukti yang diperoleh dengan cara yang tidak sah (unlawful legal
evidence) maka bukti tersebut tidak mempunyai nilai pembuktian, hal ini
ditegaskan dalam Putusan Mahkamah Konstitusi No. 20/PUU-XIV/2016.
Kondisi demikian mengakibatkan tidak sahnya kesaksian dari para Saksi
maupun keterangan para Ahli, termasuk alat bukti petujuk

Putusan Mahkamah Konstitusi No. 20/PUU-XIV/2016 telah mengubah status
dari informasi elektronik dan dokumen elektronik dalam penegakan hukum
pidana yang akibatnya, yaitu seluruh informasi elektronik/dokumen
elektronik yang dapat menjadi bukti harus diperoleh berdasarkan prosedur
sesuai Pasal 31 ayat (3) UU ITE, di luar itu maka informasi
elektronik/dokumen elektronik tidak diperbolehkan sebagai bukti. Dengan
demikian, dalam kasus-kasus pidana ke depan, seluruh dokumen
elektronik/informasi elektronik dalam penegakan hukum pidana tidak dapat
digunakan sebagai bukti/petunjuk jika tidak memenuhi syarat yang di
putuskan oleh Mahkamah Konstitusi.

C. Konklusi

Berdasarkan uraian di atas, maka terdapat indikasi kuat bahwa
penerapan hukum dalam mengungkap kasus yang terjadi tidak memenuhi
unsur-unsur tindak pidana, dengan alasan yuridis sebagai berikut:

Pertama, pada pemenuhan unsur tindak pidana pornografi cenderung
meniadakan hubungan kausalitas sebagai suatu fakta yang semestinya
menjadi dasar penyidikan. Fakta yang terjadi, adanya suatu konten
pornografi dalam media sosial (dunia maya). Di sisi lain, pihak yang
seharusnya bertanggungjawab dalam hal mendistribusikan dan/atau
mentransmisikan dan/atau membuat sebagaimana dimaksudkan pada Pasal 27
ayat (1) UU ITE belum diketemukan.

Kedua, mengacu kepada unsur-unsur yang objektif suatu perbuatan
pidana yaitu, suatu tindak-tanduk (suatu tindakan), dan adanya suatu
akibat tertentu, dan keadaan, maka pada diri FH tidaklah terpenuhi
unsur-unsur objektif dimaksud. Adapun unsur-unsur subjektif, yaitu
berupa kesalahan (mens rea) sebagai penentu pertanggungjawaban pidana,
dengan sendirinya tidak dapat diterapkan. Logika hukumnya, apabila
tidak ditemukan adanya unsur perbuatan pidana, maka terhadap hal itu
tidaklah mungkin untuk dimintakan pertanggungjawaban pidana.

Jika sesuatu kelakuan telah memenuhi unsur perbuatan pidana, maka
masih belum tentu atas perbuatan tersebut dimintakan pertanggungjawaban
pidana. Disini dipersyaratkan adanya unsur kesalahan dari pembuat baik
berupa kesengajaan (dolus/opzet) atau kealpaan (culpa). Untuk adanya
suatu kesalahan harus ada keadaan psikis atau batin tertentu, dan harus
ada hubungan yang tertentu antara keadaan batin tersebut dengan
perbuatan yang dilakukan sehingga menimbulkan suatu celaan, yang pada
nantinya akan menentukan dapat atau tidaknya seseorang di
pertanggungjawabkan secara pidana.

Ketiga, penetapan Saksi atas HRS adalah tidak sesuai dengan fakta,
karena HRS bukan sebagai orang yang mendengar, melihat dan mengalami
secara langsung. Perlu ditekankan di sini bahwa foto HRS tidak ada dalam
konten tersebut. Adapun isi chat antara FH dan HRS tidak dapat
dijadikan bukti karena tidak didapatkan secara sah (illegal).
Peningkatan status HRS dari Saksi kepada Tersangka dengan mengklasifikan
ke dalam penyertaan (Pasal 55 ayat (1) ke-1 KUHP) adalah tidak tepat.

Keempat, HRS juga diposisikan sebagai pihak yang harus
bertanggungjawab sesuai rumusan Pasal 8 UU Pornografi, tentunya dengan
alibi penyidik atas dasar adanya “persetujuan” dari FH untuk menjadi
objek yang mengandung muatan pornografi. HRS dikategorikan sebagai
orang yang harus bertanggungjawab, karena telah menjadikan FH sebagai
objek atau model yang mengandung muatan pornografi, sebagaimana rumusan
Pasal 9 UU Pornografi, dan dengan itu FH memberikan persetujuannya untuk
menampilkan dirinya menjadi objek atau model yang mengandung muatan
pornografi. Penetapan HRS ditetapkan sebagai tersangka, dengan
menempatkan pada suatu posisi “yang memanfaatkan,” “memiliki,” atau
“menyimpan” “konten pornografi” yang dikirimkan oleh FH kepada HRS dan
sebagai pihak yang “turut serta” – dalam sangkaan yang diterapkan kepada
FH – adalah tidak memenui pemenuhan unsur baik objektif maupun
subjektif.

Kelima, penyebarluasan di dunia maya dilakukan oleh pihak yang tidak
bertanggungjawab dan bukti utama yang menjadi dasar penyidikan diduga
kuat didapatkan dari perbuatan yang tidak sah (ilegal). Menurut putusan
Mahkamah Konstitusi Nomor 65/PUU.VIII/2010, penggunaan bukti dengan cara
yang tidak sah (unlawful legal evidence) maka bukti tersebut tidak
mempunyai nilai pembuktian. Terkait dengan adanya penggunaan bukti
dengan cara yang tidak sah, maka kedudukan Laporan Polisi, proses
pemeriksaan terhadap Pelapor, para Saksi dan termasuk para Ahli adalah
tidak sah. Kesemua itu, juga berimbas pada hasil Gelar Perkara yang
telah dilakukan oleh Penyidik, dan oleh karenanya harus dinyatakan
“batal demi hukum.” Dengan demikian, sepanjang belum diketemukan orang
yang menyebarluaskan konten dimaksud, maka penetapan Tersangka kepada FH
dan HRS adalah “tidak sah” menurut hukum.

Terakhir disampaikan bahwa keberlakuan UU ITE, mensyaratkan adanya
kerugian bagi kepentingan Indonesia. Hal ini disebutkan pada Pasal 2 UU
ITE, yang berbunyi: “Undang-Undang ini berlaku untuk setiap Orang yang
melakukan perbuatan hukum sebagaimana diatur dalam Undang-Undang ini,
baik yang berada di wilayah hukum Indonesia maupun di luar wilayah hukum
Indonesia, yang memiliki akibat hukum di wilayah hukum Indonesia
dan/atau di luar wilayah hukum Indonesia dan merugikan kepentingan
Indonesia.” 

Kata “dan” sebelum frasa “merugikan kepentingan Indonesia”, harus
dimaknai satu kesatuan dengan kalimat sebelumnya. Penjelasan Pasal 2
menegaskan bahwa “yang dimaksud dengan “merugikan kepentingan Indonesia”
adalah meliputi tetapi tidak terbatas pada merugikan kepentingan
ekonomi nasional, perlindungan data strategis, harkat dan martabat
bangsa, pertahanan dan keamanan negara, kedaulatan negara, warga negara,
serta badan hukum Indonesia.

 

Disini tentunya proses penerapan hukum harus memperhatikan aspek
adakah kepentingan Indonesia yang dirugikan. Menjadi pertanyaan,
pertama, adakah relevansi antara kepentingan Indonesia – yang dirugikan –
dengan penetapan tersangka terhadap FH dan khususnya HRS? Kedua, yang
paling pokok, apakah kepentingan Indonesia dimaksud memang harus
melakukan pemidanaan kepada HRS?

Penulis: DR. H. Abdul Chair Ramadhan, SH, MH

Ahli Hukum & Pengurus Komisi Kumdang MUI